Defensa y desequilibrios procesales

Comunicaciones ANIDE

Claudio Fierro Morales, abogado de la Unidad de Corte de la Defensoría Penal Pública, se refiere al escenario procesal que implica una acusación de homicidio frustrado de carabineros. Señala que en la actualidad su uso es parte de una estrategia diseñada por el Ministerio Público con el fin de aumentar las penas y sacar de circulación a los condenados y probablemente se relaciona con la desestimación de aplicar la ley antiterrorista por parte de los tribunales. En un amplio análisis se refiere también a las disposiciones asociadas al uso de testigos protegidos que, en su opinión, “representan una alteración a las normas generales y disminuyen los estándares de garantía del derecho al debido proceso”.

– En numerosas causas, jóvenes mapuche aparecen acusados de homicidio frustrado contra carabineros. ¿Cuál  es su opinión respecto de esta figura delictiva, si es que existe?

En efecto, la figura delictiva existe y el grado de desarrollo del delito de frustración también está debidamente descrito en el Código Penal  en su artículo 7 y se asocia a cuando el autor pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. En definitiva, el Ministerio Público dispone de estas herramientas legales para imputarlas a alguna conducta desplegada y que contenga estas características; no olvidemos que por mandato constitucional, el Ministerio Público es soberano en la persecución penal, lo que no significa que está exento de filtros y controles, fundamentalmente entregados a los jueces y, por cierto, las defensas deben evidenciar cualquier exceso o anomalía para que se restaure el imperio del derecho.

– ¿Qué opina de la aparente asiduidad con que los fiscales apelan a esta acusación para el procesamiento de personas del pueblo mapuche.

Lo que usted pregunta está directamente relacionado con la política criminal que sostiene el Ministerio Público y que, de acuerdo a sus pretensiones punitivas asociadas a la estrategia diseñada, la han utilizado sistemáticamente para aumentar las penas y así sacar de circulación a las personas que puedan ser condenadas. En relación a lo anterior, probablemente el comportamiento de los tribunales de justicia que de manera contundente han desestimado la aplicación de la ley antiterrorista ha motivado este nuevo diseño de persecución penal.

–  ¿Cuál es el trato que a su juicio los tribunales dan a estas imputaciones?

Directamente relacionado con lo anterior, la Corte Suprema ha anulado juicios y sentencias que se sustentaron en esta figura delictiva, o bien, ha rebajado sustancialmente las penas solicitadas por el Ministerio Público y los querellantes como, por ejemplo, el caso de los comuneros Levinao, Levipán y el werken Carbone

– ¿Por qué en estas y otras causas en que aparecen involucrados detenidos mapuche los fiscales siguen utilizando el mecanismo de los testigos protegidos? ¿Para los abogados defensores, qué dificultad supone el tener que enfrentar este tipo de testigos?

Lo que usted pregunta es de un extenso análisis. Desde ya, es una institución probatoria altamente cuestionada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con ocasión del caso Lonkos contra el Estado de Chile que pronto será conocida por la Corte IDDHH.

En relación a testigos y peritos con identidad protegida, la última reforma a la ley antiterrorista explicitó la posibilidad del defensor de dirigir “las interrogaciones tendientes a establecer su credibilidad o acreditación y a esclarecer los hechos sobre los cuales depone, siempre que dichas preguntas no impliquen un riesgo de revelar su identidad” (Art. 18 inc. 3). (Observación: cada vez que se intentaba hacer una pregunta en torno a la credibilidad o validación del testigo, el fiscal objetaba la pregunta aludiendo a que se pretendía develar su identidad).

A las medidas de protección señaladas se suma la posibilidad de proveer “recursos económicos suficientes para el cambio de domicilio u otra que se estime idónea en función del caso” (art .19). Se mantiene la posibilidad de recepcionar anticipadamente la prueba testimonial (art. 18 inc. 1°), y que eventualmente el Ministerio Público disponga que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes  hasta por un total de seis meses (art. 21).

A mi juicio, estas disposiciones representan una alteración a las normas generales y disminuyen los estándares de garantía del derecho al debido proceso que se encarnan, entre otros, en el principio de contradicción e igualdad de armas que importa el respeto a “[l]a noción de que las normas del procedimiento deben estar formuladas de manera tal que no pongan a una de las partes en desventaja frente a la otra” , lo que incluye la facultad de controvertir la prueba de cargo y la participación de la asistencia letrada para el control de la prueba rendida en juicio.

La obligación de respeto a estas garantías está contenida también en otros estatutos jurídicos internacionales destinados a la sanción del delito terrorista. Así la Convención Interamericana contra el Terrorismo dispone que “[t] toda persona que se encuentre detenida o respecto de la cual se adopte cualquier medida o sea encausada con arreglo a la presente Convención se le garantizará un trato justo, incluido el goce de todos los derechos y garantías de conformidad con la legislación del Estado en cuyo territorio se encuentre y las disposiciones pertinentes del derecho internacional” (art. 15.3).

La igualdad de medios procesales forma parte y dota de contenido al derecho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia. “Esto significa que todas las partes en un proceso gozarán de los mismos derechos en materia de procedimiento, salvo que la ley prevea distinciones y éstas puedan justificarse con causas objetivas y razonables, sin que importe ninguna desventaja efectiva u otra injusticia para el procesado” .(Comité de DDHH, OBS. N° 34).

La Corte IDH (Caso Castillo Petruzzi) ha indicado que “dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa” .

La Comisión IDH siguiendo esta jurisprudencia y a propósito del análisis de este derecho en el marco de la acción antiterrorista ha refrendado que el derecho a interrogar a los testigos de cargo  “(…) constituye una de las garantías mínimas a las que tiene derecho toda persona, en condiciones de igualdad, durante cualquier juicio penal que se siga en su contra, por estar directamente relacionado con la oportunidad adecuada y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, lo cual es esencial para asegurar que el juicio sea justo…”.

Por tanto, el examen de la prueba testimonial rendida es parte del derecho a la defensa en igualdad de condiciones y representa el medio eficaz para controlar su aptitud, imparcialidad e idoneidad. El no respeto a este derecho altera seriamente la naturaleza adversarial del procedimiento penal. La Comisión IDH analizó la legislación nacional en este punto y determinó que “[e]l anonimato de quienes intervienen en un proceso penal, en particular, la de los testigos, priva a los acusados de las garantías básicas de la justicia. (…), los acusados no saben quiénes los están acusando, por lo cual no están en condiciones de saber si las personas están calificadas para ello, ni pueden realizar un examen efectivo de los testigos de la contraparte, al no poseer información sobre los antecedentes o motivaciones de quienes declaran, las fuentes de la información sobre los hechos que ilustran en su testimonio, y aspectos afines. En esa medida, el recurso a sistemas judiciales secretos, incluido el recurso a los testigos de identidad reservada, ha sido caracterizado por la Corte y por la Comisión Interamericanas en principio como una violación de las garantías del debido proceso a interrogar a los testigos, y de la garantía sobre el carácter público de los procesos penales”.

En ningún caso esto significa que el Estado deje en la indefensión a testigos y peritos. Es posible, y en algunos casos obligatorio, proporcionar dicha protección, incluido el hecho de mantener bajo reserva la identidad de los testigos, sin que ello entrañe un menoscabo al derecho a la defensa. Circunstancias excepcionales que deben ser probadas justifican estas medidas de protección siempre y cuando concurran copulativamente determinados requisitos.

Siguiendo los criterios establecidos por la Comisión IDH y la Corte Europea de Derechos Humanos, la permisibilidad de la comparecencia y valoración de testigos con identidad reservada supone que:

a.- exista peligro real hacia el testigo o compareciente derivado de su colaboración con la justicia,

b.-que la adopción de dicha medida no afecte las garantías inderogables del debido proceso, lo cual ha de ponderarse en la especificidad del caso particular,

c.-la posibilidad de apelar a la decisión que autoriza el anonimato de los testigos ,

d) en cuanto medio de prueba, el testimonio prestado por el testigo bajo reserva de identidad debe haber “sido compensadas con otras medidas dentro del proceso (…), que reparen el desequilibrio en el ejercicio del derecho de defensa del acusado , y por último,

e) estas declaraciones no pueden ser determinantes para sustentar el juicio de culpabilidad .

De esta manera, lo que en principio constituye una alteración a las normas del debido proceso resultará tolerable a la luz del derecho internacional siempre y cuando concurran los requisitos mencionados. Como lo señala la catedrática y ex presidenta de la Corte IDH, Cecilia Medina, “[u]na una interpretación acorde con la finalidad y el efecto útil de las normas sobre derechos humanos, conduce a requerir la mayor concurrencia de las mencionadas exigencias, para asegurar un adecuado contrapeso de las dificultades que debe soportar el acusado a raíz del anonimato de los testigos”.

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